En sentencia de 6 de febrero de 2014 la Sala I del Tribunal Supremo declaró que no era posible inscribir en el Registro Civil como propios los hijos gestados a través de un vientre de alquiler, puesto que dicho contrato era considerado contrario al orden público y en consecuencia nulo.
Sin embargo, con ocasión de dos resoluciones emitidas por el TEDH el 26 de junio de 2015 que condenan a Francia por vulnerar directamente el interés del menor al impedir el registro de dos menores concebidos en dichas circunstancias, los criterios del tribunal español en relación a estos supuestos parecen evolucionar, incluso sobre la concepción ultima de dicho contrato. Lo que conlleva alteraciones y consecuencias en el ámbito civil así como en el social.
La Sala IV, en sentencia del pasado 20 de octubre de 2016, siguiendo con el razonamiento del TEDH que supone establecer el interés del menor por encima de cualquier otra consideración jurídica, parece revocar la concepción inicial respecto a la maternidad subrogada, puesto que se reconoce por primera vez el derecho a cobrar las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social.
Aplicación de la Directiva Europea
En definitiva, la Sala de lo Social procede a la aplicación de la Directiva 92/85/CEE, a la que acude sin estar obligado a ello, ya que otorga un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. Por lo que procede a reconocer la gestación subrogada como una de las situaciones que dan cobertura a la prestación de maternidad, cuando no está expresamente prevista en el art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social.
De esta manera, al permitir al padre y/o madre subrogado acceder a las mismas prestaciones, en concreto a la baja por paternidad o maternidad que disfrutan los padres no biológicos en caso de adopción, se procede a equiparar dichas situaciones, aún sin estar previsto en la norma.
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